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Responsabilidad del superior, Acuerdo de Paz y el fantasma de la Corte Penal Internacional (II)

June 16, 2017

Ya habíamos dado cuenta en una primera entrega sobre los orígenes de la figura de la ‘RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES Y OTROS SUPERIORES’ y habíamos manifestado cómo ésta se había convertido en un dolor de cabeza tanto para los negociadores del Gobierno como para los representantes de los intereses de las Farc en dicha mesa de diálogos de paz.


Recordemos como dicha figura se encuentra contenida en el artículo 28 del llamado Estatuto de Roma, que a su vez contempla la creación de la Corte Penal Internacional, siéndole aplicable todo esto a los ciudadanos colombianos. Nuestro país aceptó acogerse a dicha forma de justicia universal y, en tal sentido, ratifico dicho tratado con la expedición de la Ley 742 de 2002, integrándola a nuestro bloque de constitucionalidad.


Así las cosas, ni el Estado colombiano ni los representantes de las Farc podían desconocer la existencia de dicho artículo y tenían que incluirlo dentro de sus negociaciones, ya que de no hacerlo o de hacerlo de forma contraria a la forma en que se encontraba redactado en el Estatuto de Roma abría la posibilidad a que la Corte Penal Internacional –en un futuro– iniciase investigaciones por la ‘RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES Y OTROS SUPERIORES’.


Recordemos también como el año pasado se suscribieron dos acuerdos de paz entre el Gobierno Nacional y la Farc. El primero fue el que se suscribió en Cartagena de Indias el 27 de septiembre, pero que perdió fuerza vinculante una semana después como resultado de haber ganado el NO en el plebiscito celebrado el domingo dos de octubre de ese mismo año.
Como resultado del NO, el presidente Juan Manuel Santos convocó a los representantes de dicho sector con el fin de estudiar las modificaciones que se le debían hacer al acuerdo original y como resultado de dichas conversaciones y de nuevas negociaciones con las Farc se firmó un nuevo acuerdo de paz conocido como el del Teatro Colón, el 24 de noviembre de 2016.


Es este último acuerdo el que se encuentra vigente y es en ese texto donde se debe verificar cuál fue el tratamiento que se le dio a la figura de la ‘RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES Y OTROS SUPERIORES’, al igual que el acto legislativo que se desprende de dicho acuerdo.


Digamos inicialmente que tanto en el texto del Acuerdo Final como en el texto del Acto Legislativo No. 01 de 2017 no se utiliza la expresión contemplada en el artículo 28 del Estatuto de Roma, esto es ‘RESPONSABILIDAD DE LOS JEFES Y OTROS SUPERIORES’. En dichos documentos la expresión que se utiliza es la de ‘RESPONSABILIDAD POR EL MANDO’, pero para los fines que se persiguen podemos decir que de una u otra forma, como se enuncie, el resultado es el mismo en el sentido de que se debe entender que se aplica lo establecido en el artículo 28 del Estatuto de Roma.


En el acuerdo final se establece que la ‘RESPONSABILIDAD POR EL MANDO’ en ningún caso podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción, la responsabilidad de los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control  efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y, de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.


Frente a la responsabilidad por el mando de los miembros de las Farc se establece en los mismos términos que se utilizan para la Fuerza Pública, con las únicas diferencias de que a éstos no se les exige ámbito de jurisdicción como tampoco el de haber promovido investigaciones ante la ocurrencia de la conducta. A ellos se les exige que hayan adoptado decisiones correspondientes con dichas conductas.


Encuentro, a mi parecer, una diferencia con el tratamiento a dar a la Fuerza Pública en relación con el control efectivo sobre los subordinados frente a ellos no se dice nada, dejando entonces que sean otras normas las que llenen ese vacío, pero cuando se hace relación a las Farc en lo tocante al control efectivo sobre los subordinados el acuerdo establece expresamente que se debe tener en cuenta la posibilidad real que podía tener el superior para establecer un control apropiado sobre el subordinado en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece en el Derecho Internacional.


Mírese cómo frente a los mandos de las Farc se habla de un control efectivo a partir de un control apropiado y las posibilidades reales que éstos puedan tener como superiores para establecer dicho control.


Son esas las únicas alusiones que contiene el Acuerdo Final, firmado por las partes en noviembre de 2016, referente al tema que venimos tratando, y frente a las cuales deseamos hacer algunos comentarios.


Darle al tema la connotación de ‘RESPONSABILIDAD POR EL MANDO’, a nuestro parecer, excluye un grupo importante de personas que también en un momento determinado pueden entrar a responder penalmente por las acciones de sus subordinados, esto es personal civil que tenga a su cargo subordinados distinto a militares.


Recordemos como el artículo 28 del Estatuto de Roma se desarrolla a través de dos literales. El literal a) hace relación a jefes militares que tengan fuerzas bajo su mando y control efectivo y que estas hubieran cometido crímenes de competencia de la Corte Internacional, y el literal b) hace alusión a superiores y subordinados distintos a los contemplados en el literal a) (es decir, distinto a militares). Es decir, dichos superiores tendrán que responder penalmente cuando los subordinados bajo su autoridad y control efectivo hayan cometido crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, de esta forma se cubren todas las posibilidades de intervinientes que deban responder por el actuar delictual de sus inferiores.


No es así de claro en la redacción adoptada por el Acuerdo Final y que vuelve y se repite en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 en el que se habla de ‘RESPONSABILIDAD POR EL MANDO’, creándose la idea que al hablarse de mando se está haciendo alusión únicamente a relaciones de carácter militar o cercanas a las de los militares sin que se tengan en cuenta otras formas de relaciones entre superiores y subalternos.


Esa responsabilidad por el mando tiene mucho de relación castrense o militar hasta de estructuras como las propias de la guerrilla de las Farc, que como sabemos, están organizadas más o menos de forma parecida a un ejército (sin querer compararlos o igualarlos en una misma categoría), en el que existen claras relaciones de mando entre superiores y subalternos.


Pero, entonces, nos preguntamos, que pasa con los superiores y subordinados a los que hace alusión el artículo 28 del Estatuto de Roma, quiere esto decir que se pactó en el acuerdo suscrito entre Gobierno y Farc que solo responden aquellos que tengan jerarquía o relación militar con sus subordinados, excluyendo a civiles de uno y de otro lado en esta clase de responsabilidad.


En esta guerra interna que vivió nuestro país y a la cual se le busca poner punto final con este acuerdo no sólo intervinieron militares y guerrilleros –unos con mando y otros en calidad de subordinados–. También es claro que intervinieron muchas personas que sin ser militares o cuasi militares tenían personas a su cargo y que encajan de forma muy precisa en la hipótesis jurídica contemplada en el literal b) del artículo 28 del Estatuto de Roma.


El hecho de que ni el acuerdo final ni el Acto Legislativo No. 01 de 2017 no los contemple no quiere decir que van a evadir su responsabilidad o que no pueden ser llamados a responder ya que sigue estando vigente y de obligatorio cumplimiento dicho literal b) del artículo 28 del Estatuto de Roma.


Digamos también, que en la redacción del artículo 28 del Estatuto se habla de forma clara que en la relación existente entre ese superior y el subordinado debe existir un control efectivo del primero hacia el segundo, y en el Acuerdo Final extrañamente ese control efectivo en lo que tiene que ver con la guerrilla de las Farc tiene una connotación especial.
Como ya dijimos cuando se habla de control efectivo al interior de la guerrilla se dice en el acuerdo que aquel se da como resultado de la posibilidad real que tenga el superior de haber ejercido un control apropiado sobre el subalterno, fórmula ésta que dista mucho de lo planteado en el Estatuto de Roma.


En dicho Estatuto se habla llana y lisamente de control efectivo sin hacerse ninguna anotación que obligue a que dicho control efectivo deba entenderse de una forma diferente a la forma en que comúnmente debe entenderse.
Esa forma particular que el Acuerdo Final emplea con el fin de entender qué es el control efectivo al interior de la guerrilla, consideramos, desborda la posibilidad de configuración que tenían las partes para pactar el punto y, además, deja en desventaja a una de ellas.


Esa posibilidad real de ejercer un control adecuado no se contempla para los Agentes del Estado. Para ellos, el control efectivo se debe entender como lo establece el Estatuto creando, a nuestra forma de ver, una desventaja frente a la forma en que se debe entender el control efectivo para la guerrilla.


Y no era posible que en el Acuerdo se contemplaran modificaciones a lo que se debe entender por control efectivo, ya que al ser parte del bloque de constitucionalidad el Estatuto de Roma y, al haber dicho Estatuto abordado el control efectivo, era de esa forma en que se debía establecer en el Acuerdo Final y no otra.


Son éstas y varias más las dudas que nos surgen alrededor de este tema, que como ya dijimos se ha convertido en un dolor de cabeza para las partes y que nos llevan a creer que se podría estar ante una desagradable sorpresa en un futuro no muy lejano, cuando se nos diga por parte de la Corte Penal Internacional que lo acordado no cumple con lo establecido en el Estatuto y por tal motivo ésta pueda intervenir por parte de dicha Corte.


Esperemos que no sea así.

@dagramar2010
 

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